令和3年度司法試験予備試験再現答案（刑法）

今年度も懲りずに受験してきましたので、今日からぼちぼち再現答案あげていきます。

まずは、刑法です。

第1　乙の罪責

乙が、Xを、殺意を持って両手で首を強く絞めつけ失神させ、その後も首を締め続けた行為について殺人罪（刑法（以下法名省略）199条） が成立し、乙はかかる罪責を負う。

第2　甲の罪責

１　Y宅に忍び込みYが保管していた本件ダンボール箱を自宅に持ち帰った行為につき窃盗罪（235条）が成立しないか。

まず、本件ダンボール箱は甲の所有であるところ、窃盗罪が成立しないのではないか問題となる。

この点、財産犯の保護法益を所有権と解し、窃盗罪は成立しないとの見解がある。

しかし、複雑化した現代社会において、現に占有しているという財産的秩序の維持を図るという観点から、財産版の保護法益は占有それ自体であると解し、自己の所有物であっても窃盗罪が成立しうると解する。

よって、自己の所有物たる本件段ボール箱を持ち帰った行為にも窃盗罪は成立しうる。

そして、Yの意思に反して本件ダンボール箱の占有を自己に移していることから「窃取した」したと言える。

また、甲には、権利者の意志を排除し、その物につき、その経済的用法に従い利用処分する意思たる不法領得の意思が認められる。

以上より甲に窃盗罪が成立する。

２　次に、本件帳簿にライターで火をつけて、ドラム缶の中に入れた行為に対し、建造物等以外放火罪（110条）が成立しないか。

まず、「焼損」とは、火が媒介物をはなれ目的物に移り、独立に燃焼を継続するに至った状態をいうところ、媒介物たる本件帳簿から日が漁網に移り、漁網が燃焼を継続するに至っていることから「焼損」が認められる。

次に、防波堤に駐車していた原動機付自転車に延焼する恐れが生じていることから「公共の危険を生じさせた」と言える。

もっとも甲は、周囲が暗かったため、魚網、原動機付自転車及び釣り人５名の存在をいずれも認識していなかった。したがって、公共の危険の発生の認識がなかったといえ、成立しないのではないか。公共の危険の発生の認識の要否が問題となる。

この点、110条が「よって」という文言を使用していることから、器物損壊罪の結果的加重犯であると解し、公共の認識は不要とする見解が存在する。しかし、非財産犯たる放火罪と 財産犯たる器物損壊罪との間に加重類型を見出すことは困難である。そもそも 110条は公共危険罪を構成するところ、かかる公共危険罪を構成するのは公共の危険を発生させたからに他ならない。したがって、不特定多数者が、生命身体に対する危険が生じたという認識たる公共の危険の発生の認識が必要であると解する。

本件においては ここは 漁網原動機付自転車及び釣り人ごめんの存在のいずれも認識していなかったことから公共の危険の発生の認識を欠いていたと言える。よって建造物等以外放火罪は成立しない。

３　乙の殺人行為を見逃した行為について、殺人犯の幇助（62条）が成立しないか。

まず見逃したという不作為が殺人罪の幇助たりうるか。

幇助とは実行行為以外の行為によって、正犯の実行行為を容易にすることをいうところ、不作為であっても、正犯の実行行為を容易にすることは可能であるから不作為も幇助たりうる。最も自由保障の見地から作為と構成要件的同価値性を有する必要があると解する。具体的には、法的作為義務の存在および作為の可能性・容易性が認められる必要があると解する。

本件では Xは甲の父であるところ、法律上の扶養義務が生じる。また、家には甲以外おらず、Xの生命は甲に排他的に依存していたといえる。したがって、法的作為義務の存在が認められる。次に、確かに、甲にとって容易に取り得る措置を講じた場合には乙の犯行を止める直ちに止めることは確実とまでは言えなかった。しかし 止めることができた可能性が ある以上、乙の行為を止めて、救急車を呼んだりしてXの手当てをすることは充分に可能であり容易であったといえる。よって、作為の可能性・容易性が認められる。

したがって、上記不作為も幇助たりうる。

もっとも、乙は 甲の存在を認識していなかったから、甲の行為は、乙の実行行為を、物理的にも精神的にも容易にしたとは言えない。よって、幇助にあたらない。したがって、甲に対し殺人罪の幇助は成立しない。

４　以上から甲に窃盗罪が成立し、甲はかかる在籍を負う。

 以上

（答案用紙3枚と1行。）

予想：C

不法両得の意思が迷ったが、盗み出した時点では、燃やす意思はなく毀棄・隠匿目的とはいえないから肯定しました。

甲の不作為の幇助については、客観的には199条の幇助だけど、主観的には201条の幇助なので抽象的事実の錯誤かなとおもったけど、片面的幇助で切ったので各場面はなかった。（ここは、絶対無理でしょ。）

上記幇助のことをかくために乙から先に書いた。もっと、事実を評価せんとあかんね。

個人的には可もなく不可もなくかなと思っているので、C評価はあると信じたい。

図書館が臨時休館してしまいました。

こんにちは。

予備試験の一次関門である短答式試験ががいよいよ2週間後に迫ってきました。

2年連続で短答式試験は合格してるので今年もどうにか大丈夫だろうと思いますが、油断していると足元をすくわれるのがこの試験なので気を引き締めていきたいと思います。

さて、社会人受験生にとっては、このGWがラストスパートのエンジンをかけるのに絶好のチャンスな訳ですが、、、

普段の勉強場所である図書館が緊急事態宣言の影響で臨時休館してしまいました。

図書館の職員の方々にはなんの罪もありません。

おかみが決めたことには従わざるをえませんから。

図書館を休館にすることで感染拡大に歯止めがかかるとお偉いさん型は本気で考えているのでしょうか。

確かに、人手を減らすという意味では一定の効果があるとの意見があるかもしれません。

もともと大きな声で話すことは禁止されている場所です。

これまでの感染経路、クラスター発生原因などを考えると、3密の状態でマスクをせず会話をしていたこと、食事の時に回し食べ・飲みをしていたことが大半であることは間違いないでしょう。

なので、飲食店・特に居酒屋の休業要請には理解できますが、図書館にはこれらのリスクはありません。（飲食店については正直補償金が安すぎるなどの別の問題はあると思いますが。）

図書館を臨時休館しても、ほとんど効果がないと考えるのは私だけではないはずです。

自宅以外でしか集中できない私のような受験生は、かなりの痛手になっているのは間違いないでしょう。（自宅で勉強できれば文句ないのですが、これがなかなか難しい。）

とグダグダいっても、試験までの時間は刻一刻と過ぎていくので、やらざるをえない訳なんですけど。

幸い私は友人が勉強場所を提供してくれることになりましたので一命をとりとめたという現状です。

はあ…。

行政にはもうちょっとマシな対策を考えてもらいたいですね。

水際対策が失敗しているからこそインドの変異型も日本に入ってきてしまっているのでしょうし。

2週間の隔離を徹底するだけで全然違うと思います。

さてさて、愚痴はこれぐらいにしてGWもひたすら頑張っていきましょう！

思うことをつれづれと…。

久しぶりの更新ですね。

再現答案を上げようと意気込んでいたものの結局憲法しか作成せず…。

こんな自堕落な私をお許しください。（誰に向けて書いてんだ？？）

そんなこんなで本日、令和3年度の司法試験予備試験の受験申し込みをしてきました。

受験料17,500円。収入印紙の買い方ももう覚えてしまった。

この試験の受験も、はや4度目の受験となります。

先日親から「4回目以降はグッと合格率下がるらしいよ。何やっとんや。」

とのお叱りの電話を頂きました。

まさにその通りだと思います。

実際、論文試験受験後ほとんどまともに勉強せず今日を迎えてしまいました。

試験に受かりたいという気持ちはあるけれど、勉強のモチベーションがあがってこない。

昨年度のあと5点までいったニートだった時点で受からなければならなかった。

ニートのままではだめだと思い就職しましたが、結局仕事で疲れたと自分に言い訳して、また勉強しない。

負のスパイラルです。

でも、仕事しながら合格している人がいるのも事実。

また、ここから立ち上がりたいと思います。

思いたったが吉日。人生に「もう遅い」というのはないのだから。

まずは、もう一度机に向かう習慣をつけるところから始めます。

受験生のみなさま、また一緒に頑張らせてください。

10分で書き上げたので乱文になってしまいましたがご容赦ください。

やるぞ！

令和２年度司法試験予備試験論文再現答案（憲法）

先日、司法試験予備試験を受験してきました。

ぼちぼちと今年も再現答案をアップしていきたいなと思います。

今日は憲法を。

憲法再現

第１　本問のような立法は、報道機関に対する犯罪被害者等に対して犯罪に関して取材する自由を侵害し違憲とならないか。

１　まず、報道は編集という知的作業を伴う点と、情報化社会において、憲法（以下法名省略）21条１項が受け手の側から再構成され保障される「知る権利」に奉仕するという側面を有する。よって、報道の自由は21条によって保障される。そして判例は取材の自由をけ21条の精神に照らして十分尊重に値すると述べるにとどまるが、報道は取材・編集・発表という過程を経るところ 取材は報道の不可欠の前提をなすと言えるから積極的に保護すべきである。よって、取材の自由は、報道の自由の一環として21条によって保障される。

２　そして、本問立法は刑罰を持って禁止している。よって、上記自由は制約されているといえる。

３　では、かかる制約は正当化されるか。

確かに、21条によって保障される権利は憲法上最も重要な権利の1つといえるから厳格に保護すべきである。また本問立法は犯罪被害者に対して取材を制限することから直接的制約にあたる。もっとも 犯罪被害者の保護も福祉国家の理念（26条以下）から重要である。そこで目的が重要であり、目的と手段の間に実質的関連性が認められれば、かかる制約も許されると解する。

（１）本問立法の目的はメディアスクラムから犯罪被害者に対して2次的被害を及ぼすことを防止することを目的とするところ、上述の通りかかる2次的被害を防止するのは福祉国家の理念から重要な国家の責務である。よって、目的は重要といえる。

（２）そして 確かに本問立法は刑罰を持って取材を禁止しており重大な制約であるとも思える。しかし、直ちに処罰されるわけではなく、処罰されるのは中止命令が発出されているにもかかわらず取材等を行った場合であるから、処罰対象は限定されている。また、犯罪被害者等の同意がある場合は取材等の禁止は適用されないといえども、報道機関が報道する前に犯罪被害者等の同意があるか知りえず、結果的に取材等中止命令が発出されることとなり不適切であるとも思える。しかし、犯罪被害者等の同意がある場合には、記者会見等で公表もされうるのであるから、同意があるかどうかは容易に知ることができる。

（３）よって 目的と手段との間に実質的関連性が認められる。

第２　以上より本問立法は、報道機関の犯罪被害者等に対して犯罪等に関して取材する自由を制約せず合憲である。

以上

自己評価：D

手段のあてはめがあんまりいいものが浮かばなかった。憲法の答案で合憲にしたのは初めてだが、違憲主張の筋が全く見えなかったので仕方なく合憲に。去年全くかけずDだった。それよりも書けたと思うので、今年もDぐらいはあるかなあと。

令和元年度司法試験予備試験論文再現答案（一般教養・B評価）

今回は一般教養です。

これで再現答案の投稿は終わりですね。

答案は1枚半・B評価でした。

一般教養は問題が著作権の関係で公表されないため対策が難しいですが、思ったことをかけばそれなりの点数はもらえるのかなとこの答案を通じて感じました。

新聞などを見て社会問題に対して普段から考えることが大事になりそうです。

第１　設問１　

　現存の諸政府は複雑で不必要な制度をたくさんかかえているから、政府の明確な観念を得るためには、社会をその原初的条件において、想像し、そこから生ずるであろう状況と要請とを見なければならない。人々は誰しもが誰かに抑圧されており、共同体全体の利益も自分個人の利益も何らかの保護の共通の絆にはいることが必要であると考えるようになる。

次第に、共通の絆たる仲裁権力を一人あるいは複数の人々に移譲するのが便利であると考え、自然に発生する政府を持つことになる。したがって、政府の自然な元来の任務は正義の執行であり、それ以外の制度は不必要である。

第２　設問２　

　著者は政府の自然な元来の任務は正義の執行でありそれ以外の制度は不必要であると主張するが、今日の社会においては必ずしも妥当しえないと考える。

　例えば、②教育というテーマを考えてみる。今日の社会では政府は義務教育という形で関与している。仮に義務教育がなければ子どもの学習環境は保障されないことになり、国内の子どもの学習能力に差を生じさせる結果をもたらす。そうだとすると、学習能力が高い子どもは社会において活躍の場を広げていくのに対して、学習能力が低い子どもは社会に影響を与えることができなくなってしまう。我が国で採用されている資本主義に置き換えると、富める者はますます富み、貧しい者はますます貧しくなるという負のスパイラルが生じ、人々はそこから抜け出せなくなってしまう。このような教育格差を是正するために政府が客観的指標を用いて最低限の教育を施すことは必要であると考える。

　もっとも教育のすべてを政府に委ねることは政府の暴走を止めることができないので妥当ではない。したがって、政府の教育の関与の程度は義務教育の範囲にとどめるべきである。

　以上のとおり、著者の主張は今日の社会においては必ずしも妥当しえないと考える。

以上

以下、再現コメント

自己評価　B

現場でのでっちあげ。とにかく問題文の何行程度という指定は死守するように頑張った。

設問２の２５行にはちょっとびっくりしたが、なんとか書き上げた。

さすがにA評価はないと思うのでBぐらいに入ればいいなと。

令和元年度司法試験予備試験論文再現答案（民意実務・C評価）

今回は刑事実務です。

答案枚数は3枚・C評価でした。

ただ、刑事実務と合わせてなので実際の評価は不明です。

設問４の書き方はよくわからないというのが正直なところです。

それまでに要件事実で稼ぐしかないかなあ。

設問１

１　（１）AB間の保証契約に基づく保証債務履行請求権及び履行遅滞に基づく損害賠償請求権　（単純併合）

２　（２）被告は原告に対し、２００万円及びこれに対する平成３０年６月１５日から支払済まで年１０％の割合による金員を支払え

３（３）　

①（あ）の債務を保証するとの合意をした。

②　合意

③　書面

④　AはBに対し、本件貸付にかかる債権をXに譲り渡した旨通知した。

４　（４）Xは確定判決という債務名義（民事執行法２２条１項１号）を有する。したがって、Yから回収するために弁護士Pは執行文付与の申立て（民事執行法２６条）を経て甲土地の強制競売（民事執行法４３条１項）の申立てをすべきである。

第２　設問２

（１）　①Qは譲渡禁止特約の抗弁（民法466条2項）を記載するべきである。②譲渡禁止特約の存在は債権譲渡の事実と事実として両立し、債権譲渡という法律効果の発生を妨げる事実であるから抗弁となる。

（２）　Bは乙絵画の所有権を有していた。

（３）①本件絵画を引き渡した事実を主張することが必要である。②代物弁済契約（民法482条）は要物契約であるから、「他の給付をした」といえるためには目的物を引き渡すことが必要となる。よって、本件絵画を引き渡した事実を主張することが必要である。

第３　設問３

①QはYのかかる言い分を抗弁として主張すべきでない。

②保証契約の付従性から主たる債務者に生じた自由は保証人にも及ぶと解する。そして、YはBに対して通知があったことを認めている以上、かかる通知の効果はYにも及ぶことになり、Yに対して改めて通知をすることは不要となる。したがって、Yに債権譲渡の通知がないという事実は債権譲渡という法律効果の発生を妨げる事実ではないから抗弁を構成しない。よって、QはYのかかる言い分を抗弁として主張すべきでない。

第４　設問４　

以下のとおり、Yが保証契約を締結した事実が認められる。

１　まず、BとYはいとこであるからBはYに対して保証人となることを心理的に頼みやすい立場にあったといえる。また、本件借用証書の存在からも保証契約締結の事実が強く推認される。

２　本件借用証書にはYの押印があるからYの意思に基づいて押印されたことが事実上推定され、かかる事実から本件借用書の成立の真正が推定される。（民事訴訟法228条4項）。YはY名下の印影がYの印章によることは認めるが、Bが盗用したと主張していることから、本件借用書への押印がYの意思に基づくことについて争っていると解することができる。

３　しかし、BがYの印章を盗用した事実は認められず、本件借用書への押印はYの意思に基づくものであると言える。

　　まず、Bが急にYの自宅に泊まりに来て、2日間滞在した際に印章を使用したと主張するが、大学卒業後行き来が少なくなった現在においては印章を見つけるのは容易ではないと言える。

　　また、Yは大事なものを寝室にあるタンスの一番上の引き出しにしまっており、Bはそれを知っていったから容易に見つけることができたと主張するが、実印を重視する我が国においては、実印をそんな容易に見つけることができるような場所にしまっておいたというのは考えられない。

　　したがって、BはYの印章を盗用することはできなかったといえるから本件借用書の印影はYの意思に基づいて押印されたといえる。

４　よって、本件借用証書の成立の真正が認められるから本件借用証書からYが保証契約を締結したことは明らかである。

以上

以下、再現時コメント

自己評価　C

保証契約の要件事実については辰巳も予想していたのにもっと丁寧にやるべきだった。訴訟物完全にミスった。

執行法が出る予想は的中したしそれ以外に目立ったミスはないように思う。

設問４がどこまで評価されるかが評価の分かれ目かなと思う。

令和元年度司法試験予備試験論文再現答案（刑事実務・C評価）

今回は刑事実務です。

答案枚数は3枚・C評価でした。

ただ、民事実務と合わせてなので実際の評価は不明です。

第１　設問１

１　「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」（刑事訴訟法（以下「法」と略称）２０７条１項、８１条）については、罪証隠滅の対象・態様・客観的可能性・主観的可能性を総合考慮して判断すべきである。

２　本件において、確かに本件事件に使用されたと思われる傘、黒色キャップ、両腕にアルファベットが描かれた赤色のジャンパーは捜査機関に押収されており、証拠隠滅を図ることは不可能である。しかし、接見を禁止しなければ、Aの友人に対して、被害者たるVや目撃者たるWを威迫するよう依頼して供述内容を変更させるおそれがあり、かつそのような依頼をすることは容易である。よって、客観的可能性が認められる。また、Aは３年間の執行猶予期間中であり、再度有罪となれば執行猶予が取り消される（刑法２６条１項）こととなるからAの友人に対して上記のような依頼をする動機が認められる。よって、主観的可能性も認められる。

３　以上の事情を総合考慮して、裁判官は「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」があると判断したと思われる。

第２　設問２　

１　直接証拠とは、要証事実を証明するために役立つ証拠のことをいう。

　　本件において、Wは「持っていた傘の先端を相手の男に向けて突き出し、相手の男の腹部を２回ついた。」と犯行の具体的内容を供述していることから目撃証言にあたる。

そして、茶髪の男の顔は、よく見えたと供述し、知らない男であるBの写真を指差している。したがって、Wの供述はBの暴行の事実を証明するために役立つ証拠といえる。

　　よって、Wの警察官面前の供述録取書はBとの関係では直接証拠にあたる。

２　他方、Wは黒色のキャップの男の顔はよく見えなかったと供述していることから、キャップの男がAであると認定できない。よって、Aとの関係では直接証拠にあたらない。

　　しかし、黒色のキャップの男が障害に及んでいたという事実からAが暴行の事実を推認することができる。

第３　設問３　

１　「傘の先端でその腹部を２回突いた」事実について暴行の故意（刑法３８条１項）が認められず無罪である。

Aが歩いていたところ、Vにいきなり後ろから肩を手でつかまれ驚いて勢いよく振り返ったところ、偶然Vの腹部にあたったに過ぎない。しかも傘があたったのは２回ではなく１回である。よって、Aは暴行の結果発生の認識・認容にかけるといえる。

　よって、Aに暴行の故意は認められず無罪である。

２　「足でその腹部及び脇腹等の上半身を多数回蹴る暴行を加え」た事実について正当防衛（３６条１項）が成立するから無罪である。

　　AはVが拳骨で殴り掛かってきたという「急迫不正の事実」に対して、逃げたい一心という「防衛の意思」をもって上記行為に及んでいる。また、Vが両手でAの両肩をつかんで離さなかったという事情に照らすと、多数回蹴ったというのは「やむを得ずした」行為といえる。

　よって、上記の行為に対し正当防衛が成立し、Aは無罪である。

第４　設問４

Aの弁護人はAからVやWがいっている通りの暴行を加えたという事実を聞かされている。それにも関わらずAの無罪を主張することは真実義務（弁護士職務基本規程５条）に反し許されないのではないか。

１　この点、弁護人は法廷における被告人の唯一の保護者であり、被告人の利益となるように行動することが求められる。

　　そこで、弁護人が負う真実義務とは真実を積極的に明らかにする義務とは異なり、真実を積極的に明らかにすることを妨げないという消極的真実義務にとどまると解する。

２　本件において、Aの弁護人がAの無罪を主張することは、真実を積極的に明らかにすることを妨げるものとはいえない。

　　よって、真実義務に反しないといえるから弁護士倫理上の問題はない。

第５　設問５

１　Bの被告人質問の内容は裁判所書記官によって調書化される。（刑事訴訟規則３７条、３９条１項）そこで、検察官はBの被告人質問を記録した供述書を取り調べ請求しようと考えたと思われる。

２　そして、その証拠について、弁護士が不同意とした場合には、伝聞例外（法３２１条１項１号）にあたると主張するべきである。

３　本件において、供述書は公判廷での被告人質問の内容を記録したものであるから、「裁判官の面前…における供述を録取した書面」にあたる。

　　また、Bは被告人質問時と異なる供述をしていることから「前の供述と異なった供述をしたとき」といえる。

　　よって、伝聞例外の要件をみたす。

以上

以下、再現時コメント

実務刑事　自己評価B

民事を解き終わった時点で5分程度オーバーぐらいだったので時間に余裕はあると思っていたが最後ギリギリになってしまった。

設問５の伝聞例外についてはもっと書きたかったが時間が足りなかった。

あと設問２の間接証拠については分からなかったので流すかんじになった。設問３については過剰防衛かなあとも思いましたが、弁護人からの主張ということで正当防衛を主張した。

全体的にはそれなりにできたかなという印象。